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共同犯罪的贪污犯量刑问题 共同犯罪中主、从犯的认定

 孙金山律师北京重大刑事案件律师,现执业于上海伟创律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高,获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

共同犯罪的贪污犯量刑问题


  从刑法规定和相关司法解释的规定来看,;分别说;应当更符合刑事立法的基本精神。主要理由有以下几点:


  第一、刑法分则条款规定已经明文确定了以个人所得数额科处刑罚。


  刑法三百八十三条规定:;对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:


  个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。


  个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。


  个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现,积极退赃的,可以减轻处罚或者免于刑事处罚,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。


  个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管部门酌情给予行政处分。


  对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。;


  上列;以个人贪污数额;确定被告基本刑的规定极其明确,不可能对此产生歧义。尽管刑法第二十六条第四款规定了对于;主犯,应当按照其参予的或者组织指挥的全部犯罪处罚;,但此属于刑法适用的一般规定,而刑法三百八十三条属于对构成贪污罪量刑的特别规定,应以特别规定优先适用。同时,应该看到,刑法三百八十三条的规定与刑法第二十六条第四款的规定并不矛盾,三百八十三条采用了结果加重的规定,表述为;情节特别严重的;,;情节严重的;,;情节较重的;,;情节较轻的;,其后果是不同程度的加重处罚、减轻或者免除处罚直至不以刑事犯罪论处。其中的加重处罚应当适用于共同犯罪的首要分子和情节严重的主犯,从而体现了第二十六条第四款确立的基本原则。区别在于,三百八十三条的规定对贪污罪共同犯罪的从犯和情节一般的主犯留下了一定的余地,即主要依照个人所得确定法定刑幅度。而对于共同犯罪的首要份子和情节严重的主犯,三百八十三条第一款第项至第项规定的加重处罚属于限制加重,即考虑到犯罪总额但又不完全按照犯罪总额量刑,而是在个人贪污所得的基础上加重处罚并限制最高刑。从刑法适用的基本原则来看,量刑的轻重主要考虑被告人的社会危害性和人身危险性,在共同犯罪中,按正常的逻辑,即使是首犯或情节严重的主犯,其犯罪的社会危害性和人身危险性也不可能与共同犯罪的各被告人累加的社会危害性和人身危险性等同。因此,刑法383条确立的对首犯和情节严重的主犯采限制加重原则量刑,是恰当的。例如,被告某甲与他人共同贪污人民币12万元,某甲个人贪污所得为人民币4万元,且在共同犯罪中应属情节严重的主犯,按照刑法383条第一款第项的规定,按个人贪污数额应在一年以上七年以下量刑,考虑到某甲犯罪情节严重,应处七年以上十年以下有期徒刑,即最高只能判处有期徒刑十年,而不能按总额判十年以上。


  第二、从相关法律规定和司法解释的精神看,应采纳;分别说;的观点。


  1988年全国人大常委会第二条第一款按照个人贪污数额及情节轻重确定了由重到轻四种不同的量刑规格,该条第二款规定:;二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚。对其它共同贪污中的主犯,情节严重的,依照共同贪污的总数额处罚。;最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日就贯彻补充规定中难以处理的个人所得数额不能确认的特殊情况作出了解答:;共同贪污犯罪中,各共犯基于共同的犯罪故意,实施共同的犯罪行为,因此,各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责;。; 对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和在共犯成员间的平均数额确定犯罪分子应承担的刑事责任。;从上述规定和解答来看,补充规定的第二条第一款确立了贪污犯罪的量刑主要按照个人所得数额为基准的原则,第二款规定了对集团首犯和共同犯罪中情节严重的主犯不适用个人所得数额而适用组织或参予的全部数额量刑,这是对特定对象的特别规定。因此,应当认为补充规定已经明确肯定了共同犯罪的贪污从犯和一般主犯按个人所得数额并考虑犯罪情节予以量刑的观点。尽管后来的;解答;在表述上不如补充规定明确,一方面规定了;各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责;,另一方面又特别强调了;对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚;,实际上还是排除了对从犯和一般主犯按总数额量刑的可能。综观补充规定及两高解答,对共同贪污中的从犯及一般主犯根据其个人贪污所得数额并考虑犯罪实际情节量刑应无疑问。补充规定及两高解答对贪污犯的量刑原则与刑法三百八十三条的规定基本一致,对此,应认为我国刑事法律对共同犯罪的贪污罪犯的量刑具有稳定的一贯的原则。


  第三、;分别说;能够兼顾考虑共同犯罪的社会危害性以及罪刑相一致的原则,使裁判结果更加公平合理,避免了法律适用上的矛盾。


  1988年全国人大常委会对共同犯罪的贪污罪主犯作了类型的划分,即贪污罪中情节严重的主犯和一般主犯,这对于惩治首恶、区别量刑具有重要的意义,也为;分别;说提供了法律依据。补充规定一方面确认对贪污罪的一般主犯按个人所得数额量刑,另一方面又规定了要考虑个人在;共同犯罪中的作用;,从而可以在;个人所得数额;所确立的量刑幅度范围内科以恰当的刑罚。实际上,在共同犯罪中,;个人所得数额;通常也反映了犯罪人在其犯罪中的地位和作用,因此,以个人所得确定法定刑幅度,不但是可行的,而且是比较科学的。






共同犯罪中主、从犯的认定

  共同犯罪主、从犯的认定:


  1、 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的,或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。


  2、 在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的,是从犯。


  3、 起主要作用,是指在共同犯罪中直接实施犯罪行为,而且其行为是犯罪结果发生的主要原因,或是事前拉拢、勾结他人,提起犯意,出谋划策的教唆犯。起次要作用或辅助作用,是指:虽直接实施犯罪行为,但对整个犯罪的预谋、实施和完成,所起的作用不大;只为共同犯罪的实施创造便利条件、提供帮助。如提供犯罪工具、指示犯罪目标、排除犯罪障碍、看风、转移赃物等。


  4、 应当根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用,区分主、从犯。若他们的地位和作用一致或相当,则均认定为主犯。


  5、 在共同犯罪中,数名被告人互相推卸罪责,其它证据又不能确定他们之间地位和作用大小的,应认定他们在共同犯罪中起同等作用,不分主、从犯。


  6、 同案人在逃,从现有证据证实已抓获的被告人确实在整个犯罪过程中起次要或辅助作用的,应认定为从犯。


  同案人在逃,抓获的被告人供称只参与看风、转移赃物等次要或辅助作用,又没有证据证明其直接实施犯罪行为的,不宜认定主、从犯,但量刑时酌情从轻处罚。


  7、 刑法分则对主犯另设处罚规定的,应依照刑法分则条文处罚。不应重复刑法总则关于主犯的规定。




共同犯罪人的分类和刑事责任


共同贪污犯罪处罚原则应予修改


单位是主犯自然人是从犯的刑事责任确定问题






来源: 北京重大刑事案件律师  Tags: 共同犯罪的贪污犯量刑问题,共同犯罪中主、从犯的认定


孙金山——北京重大刑事案件律师

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